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ApoRisk® Nachrichten - Apotheke:

GERICHTSURTEIL

KG Berlin: Zu den Grenzen der Erlaubnisfreien E-Mail-Werbung nach § 7 Abs. 3 UWG

Werbung per E-Mail zu versenden, darf der vorherigen Einwilligung und zwar gleich, ob ein Verbraucher oder ein Unternehmer auf diesem Wege beworben werden soll. Eine Ausnahme von diesem Erfordernis enthält § 7 Abs. 3 UWG. Nach dieser Vorschrift kann Werbung per E-Mail auch ohne konkrete Einwilligung an denjenigen gesendet werden, der einem Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung seine elektronische Postadresse mitgeteilt hat, wenn der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Die Reichweite dieser Werbeermächtigung hatte das KG in einem aktuellen Urteil zu prüfen, dabei ging es im Wesentlichen um die Frage, wann eine „ähnliche Ware" beworben wird (KG, Urt. v. 18.03.2011, 5 W 59/11).

Der Fall:

Der Werbende hatte seinem Kunden ein "Don't break the bottle-Geduldsspiel" zum Preis von knapp 23 € im Fernabsatz veräußert und im Rahmen dessen die E-Mail-Adresse des Kunden erhalten. Offensichtlich hatte der Kunde auch der Verwendung dieser E-Mail-Adresse für Werbemaßnahmen nicht widersprochen. Dementsprechend wandte sich der Unternehmer kurz vor Silvester mit einem E-Mail-Newsletter an seinen Kunden, in dem er auf nachfolgendes Hinwies:

"Must-haves für deine Silvesterparty"

- "Wireless Lautsprecher Set" (zum Preis von knapp 110 €)

- "Origami Papier-Servietten"

- "Leuchtende Party-Gläser"

- "Witzige Eiswürfelformen"

- Musik-Abmischgerät ("Digitale Musik wie ein DJ mixen") (zum Preis von knapp
100 €)

Die Entscheidung:

Da eine Einwilligung in den Erhalt des Newsletters nicht vorlag, war entscheidend, ob sich der werbende Unternehmer auf die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 UWG berufen konnte. Hierfür hätte es sich bei den beworbenen Gegenständen und dem bereits erworbenen Geduldsspiel um „ähnliche" Waren handeln müssen. Im Gegensatz zum LG Berlin, sieht das KG diese Voraussetzung nicht als erfüllt an, und verpflichtet den Werbenden zur Unterlassung.

Ein ähnliches Produkt müsse im Verhältnis zum erworbenen Produkt den gleichen typischen Verwendungszweck oder gar eine Austauschbarkeit vorweisen. Dabei unterläge es auch nicht der Definitionsmacht des Werbenden, was er laut Werbung als Verwendungszweck (angeblich) erachtet, um besagten - nämlich objektiv erforderlichen, hier aber eben nicht gegebenen - Ähnlichkeitsbezug herzustellen. Denn sonst wären Umgehungen des im Grundsatz gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG bestehenden Werbeverbots Tür und Tor eröffnet (theoretisch-überspitztes Extrembeispiel: Bewerbung eines zu erwerbenden Rolls-Royce' als "Party-Mitbringsel", nachdem zuvor eine CD mit "Party-Hits" erworben wurde).

Bewertung:

Ob das KG mit seinem Urteil nicht etwas über das Ziel hinausgeschossen ist, bleibt abzuwarten. Jedenfalls erscheint die Annahme, eine „ähnliche" Sache erfordere „Austauschbarkeit" mit der bereits Erworbenen sehr restriktiv.

Dr. Robert Kazemi

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