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ApoRisk® Nachrichten - Apotheke:

GERICHTSURTEIL

OLG Düsseldorf: Zur Markenverletzung durch Google-AdWords

Das Google AdWords-Programm hat in den vergangenen Jahren zu einer kontroversen juristischen Diskussion Anlass gegeben, die sich vornehmlich auf Fragen des Markenrechts sowie des unlauteren Wettbewerbs konzentriert. Zu der markenrechtlichen Einordnung dieser besonderen Form der Online-Werbung hatte im Oktober 2010 ein Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) in den verbundenen Rechtssachen C-236/08 bis C-238/08 (EuGH, Urteil vom 23.03.2010, Rs. C-236/08 bis C-238/08 - Google ./. Louis Vuitton u.a.) beigetragen. Wir haben hierzu ausführlich berichtet.

Nunmehr gilt es, die europäischen Vorgaben in die deutsche Rechtsprechungspraxis zu übernehmen. Einen Beitrag dazu leistet ein aktueller Beschluss des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf, dass einem Werbenden eine Google-AdWords-Kampagne nunmehr untersagt hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2010,  I-20 W 136/10).

Der Fall:

Die Antragsgegnerin hatte den markenrechtlich geschützten Begriff "Hapimag" zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Bereich des Vertriebs von Wohnrechten genutzt, indem sie "Hapimag" im Rahmen von Google-Adword-Anzeigen als Keyword hinterlegt hatte. Kern des Geschäftsmodells der „Hapimag"-AG ist der Verkauf eigener Aktien. Anstelle einer Dividende erhalten die Aktionäre zeitlich befristet gültige Punkte, die zur zeitlich und örtlich frei gewählten Nutzung der unternehmenseigenen Wohnungen berechtigen (sog. Timesharing).

Die Aktie wurde bis ins Jahr 2007 hinein als sog. „A-Aktie" veräußert und konnte über eine von Hapimag betriebene Vermittlungsbörse,  über spezialisierte, selbständige Makler für Hapimag-Aktien, oder privat verkauft werden.

Auf diese Aktien referierte die Antragsgegnerin, ohne jedoch hinreichend deutlich zu machen, dass zwischen ihr und der Markeninhaberin keine rechtlichen oder tatsächlichen Beziehungen bestehen. Vielmehr war nur eine bestimmt URL angegeben, die auf die „A-Aktien", hinwies. Dass die Bezeichnung nicht auf eine Webseite Markeninhaberin verwies, sondern auf eine solche der Antragsgegnerin, war der Anzeige jedoch nicht zu entnehmen.

Die Entscheidung:

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht fest, dass die Verwendung eines mit der Marke identischen Zeichens als AdWord für die Bewerbung identischer Dienstleistungen eine Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr darstellt. Auch in diesen Fällen gibt das Markenrecht jedoch nur dann dem Markeninhaber einen Unterlassungsanspruch, wenn die Benutzung geeignet ist, die geschützten Funktionen der Marke zu beeinträchtigen. Der Europäische Gerichtshof hat in den beiden genannten Entscheidungen ferner entschieden, dass für die Beurteilung einer Werbung mit "AdWords" zu prüfen ist, ob die Werbefunktion oder die Hauptfunktion der Marke, nämlich die Herkunftsfunktion, beeinträchtigt werden. Eine Verletzung der Werbefunktion soll bei der Verwendung einer Marke als AdWord danach nicht vorliegen, weil die AdWord-Werbung als Werbung zu erkennen ist und das natürliche Suchergebnis nicht beeinflusst und deshalb die Sichtbarkeit der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers nicht beeinträchtigt wird. Ein Verbietungsrecht besteht danach nur dann, wenn durch die beanstandete Verwendung die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Untemehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen. Hierzu hat der Gerichtshot auch klargestellt, dass auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen ist, wenn die Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Auch wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Intemetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, ist auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen.

Gemessen an diesen Kriterien kann hinsichtlich beider Anzeigen ein Verfügangsanspruch nicht verneint werden: Zwar weiß der durchschnittlich informierte Verbraucher, dass es sich bei den in der Anzeigenleiste eingeblendeten Anzeigen um bezahlte Werbung und nicht um generische Suchergebnisse handelt. Er wird daher nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die Anzeigen nur vom Zeicheninhaber stammen. Nach der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes reicht dies jedoch nicht aus, um eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke und damit eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Vielmehr muss der Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft erkennen, dass der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter ist.

Das ist hier nicht der Fall. Aus dem Link kann ein fehlender Zusammenhang nicht geschlossen werden. Die URL "www.A-...de" verweist auf ein In der Vergangenheit von der Antragstellerin angebotenes Beteiligungsmodell, nämlich die sog. A-Aktien. Dass die Bezeichnung nicht auf eine Webseite der Antragstellerin verweist, ist Ihr nicht zu entnehmen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und des Landgerichts ist auch der Hinweis auf die Möglichkeit eines Erwerbs aus zweiter Hand nicht hinreichend deutlich. Zum einen kommt es vor, dass Anbieter anderer Markenwaren auch mit Waren "aus zweiter Hand" handeln. So kann man zum Beispiel bei den meisten Kraftfahrzeugherstellern auch in deren Niederlassungen Gebrauchtfahrzeuge - also solche aus zweiter Hand - erwerben. Zum anderen kann der durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Internetnutzer nicht erkennen, dass der Werbende mit der Antragstellerin nicht wenigstens wirtschaftlich verbunden ist. Bei der ursprünglichen Werbung wird dies durch die hervorgehobene Verwendung des geschützten Kennzeichens noch verstärkt. Zwar ist der Antragsgegnerin zuzubilligen. dass sie zur Beschreibung ihrer Dienstleistungen auf die Verwendung des Begriffs "Hapimag-Aktie" angewiesen ist. Sie muss diese Verwendung aber so gestalten, dass eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ausgeschlossen ist, was jedenfalls bei den beiden angegriffenen Gestaltungen nicht der Fall ist.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist zutreffend und setzt die Vorgaben des EuGH in bundesdeutsches Recht um. Wenn die Entscheidungen des EuGH oftmals pauschal dahingehend gewertet werden, die Verwendung von AdWords sei nunmehr grundsätzlich zulässig, trifft dies eben nicht zu. Es ist vielmehr in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob die jeweilige Anzeige geeignet ist, die Herkunftsfunktion der Marke zu beeinträchtigen. Dies jedoch ist bereits dann der Fall, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen. Jedem AdWords-Werbetreibenden ist daher dringend zu empfehlen, seine Anzeigenkampagne vor dem Hintergrund der hier besprochenen EuGH-Entscheidung noch einmal kritisch zu überprüfen.

Dr. Robert Kazemi
Kazemi & Lennartz Rechtsanwälte, Bonn
www.medi-ip.de

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